На практике некоторые застройщики пытаются оформлять обязательства по осуществлению отделки объекта долевого строительства не договором долевого участия в строительстве, а отдельным «подарочным» сертификатом, в то время как фактически стоимость отделки закладывается в стоимость ДДУ.
Следует учитывать следующие возможные негативные последствия от использования такой схемы.
Гражданско-правовые риски
Выдача сертификата на отделку объекта долевого строительства или любого другого аналогичного документа с большой долей вероятности может быть признана притворной сделкой, прикрывающей условия ДДУ, поскольку:
а) подарочный сертификат не имеет самостоятельного предмета, а устанавливает требования к отделке объекта долевого строительства, то есть конкретизирует предмет договора участия в долевом строительстве[1];
б) подарочный сертификат является возмездным и его стоимость фактически включена в договор участия в долевом строительстве, поскольку рыночная стоимость аналогичных квартир без сертификатов ниже[2].
Как следствие, к отношениям сторон будет применяться законодательство об участии в долевом строительстве и о защите прав потребителей[3].
Бремя доказывания обоснованности цены ДДУ также может быть возложено на застройщика[4].
Финансовые риски
Расходование средств льготного кредитования по некоторым программам допустимо только на приобретение жилого помещения, характеристики которого описаны в ДДУ. Поэтому направление кредитных средств на отделку, когда она предусмотрена сертификатом, а не ДДУ, в таких случаях является недопустимым.
Легальные ограничения на расходование застройщиками денежных средств, привлеченных на финансирование строительства по ДДУ, на безвозмездные предоставления (подарки) дольщикам, отсутствуют. Тем не менее, соответствующие ограничения могут быть предусмотрены кредитным договором.
Налоговые риски
Оформление работ по отделке подарочным сертификатом влечет также налоговые риски в части доначисления ННП и НДС, пеней и штрафов.
В случае включения обязательства в ДДУ по созданию квартир без отделки, несение расходов на отделку не будет признано целевым использованием средств застройщиком.Средства, использованные не по целевому назначению, образуют в не реализационный доход, который будет признаваться налогооблагаемой базой по ННП.
Сумма, полученная от дольщиков и соответствующая затратам на создание объектов долевого строительства не подлежит налогообложению НДС. Для суммы превышения[5] возможны различные налоговые последствия. Если полученная застройщиком сумма сверх затрат на строительство связана с оплатой реализованных квартир по ДДУ(расходы указаны в проектной декларации, ДДУ и пр.), то она также не подлежит налогообложению НДС[6]. В обратном случае сумма превышения подлежит налогообложению в общем порядке.
[1] См.в частности, определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 25.04.2024 № 88-7574/2024 по делу № 2-1687/2023; определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 21.04.2021 № 88-9099/2021 по делу №2-2838/2019.
[2] В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14.07.2020 №Ф05-20246/2018 по делу № А41-44403/2018 было указано: «цена 1 кв. м площади квартиры, приобретенной участником долевого строительства с учетом сертификата больше, чем цена 1 кв. м в том же доме без учета сертификата могло свидетельствовать о том, что стоимость ремонта, отделки квартиры включена в стоимость 1 кв. м квартиры, приобретенной по договору долевого участия с учетом сертификата». См. также решение Красногорского городского суда Московской области от 16.08.2023 по делу № 2-9684/2023.
[3] Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 25.04.2024 № 88-7574/2024 по делу № 2-1687/2023 « <…> работы по отделке являлись частью договора участия в долевом строительстве, поскольку сертификат «отделка в подарок» не содержал каких-либо дополнительных условий, сроков выполнения данной отделки;акт передачи отделочных работ был подписан в день передачи объекта долевого строительства. Акция «отделка в подарок» была инициирована застройщиком с целью исключения ответственности в рамках законодательства о защите прав потребителей и долевого участия в строительстве и не может быть квалифицирована как самостоятельная сделка, в том числе сделка дарения».
[4] См.постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.07.2020 №Ф05-20246/2018 по делу № А41-44403/2018.
[5] См.письмо Минфина России от 02.03.2023 № 03-03-06/1/17470, письмо Минфина России от 16.03.2020 № 03-03-06/1/19527.
[6] См.,например, постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.05.2017№ Ф07-3209/2017 по делу № А13-8355/2016, в котором судом было признано необоснованным доначисление ДНС в ситуации, когда не было доказано, что разница между полученными от дольщиков средствами и затратами на строительство возникла в результате оказания иных услуг не по ДДУ.